Reseña del libro "POTESTADES UNILATERALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES"
Durante gran parte de nuestra vida republicana, el Estado no implementó los mecanismos contractuales para conseguir sus fines. Hoy en día se hace realidad, a través del logro de los mismos fines estatales3 con la utilización de la contratación pública, como vemos a diario en las entidades estatales a lo largo y ancho de nuestra geografía. El hecho de que en la fórmula de la relación contractual uno de sus participes como actor de la misma sea una entidad estatal, en nada cambia que su finalidad se concrete en un acuerdo de voluntades, y que por ello se les denominara en la teoría del acto administrativo como «actos de gestión», contrapuestos a los actos de gobierno, poder o mando. En este caso, siempre existió una preocupación por la escogencia de su cocontratante, esto es, el contratista del Estado, por conducto de normas de estirpe privatista; que de siempre y actualmente tiene una marcada y notable influencia. En ese cometido podemos revisar como antecedentes históricos de las estipulaciones exorbitantes al derecho común, el Código Fiscal de 1873 el cual reguló el instituto de la caducidad, como una forma atípica de poner fin al contrato de lo administrativo; en ese mismo contexto, la Ley 53 de 1909 reitera esta facultad y consagra algunas exigencias administrativas; la Ley 110 de 1912, más conocida como Código Fiscal Nacional, se refiere a la licitación o concurso como Introducción procedimiento de selección de contratistas; la Ley 130 de 1913, nuestro primer Código Contencioso Administrativo, hace referencia a los actos de mero derecho privado de los contratos; la Ley 105 de 1931, entrega el conocimiento de las controversias contractuales a la jurisdicción ordinaria o común, y la Ley 167 de 1941, segundo código contencioso administrativo de Colombia, retoma los conceptos de cláusula de caducidad, de los contratos del Estado, otorgando la competencia de su juzgamiento a la jurisdicción contencioso administrativa, y deja en manos del juez ordinario el conocimiento de las demás controversias del contrato. En la misma línea de lo anterior, en las décadas siguientes hasta 1975 se dictaron normas relacionadas con autorizaciones, aprobaciones y revisiones de tipo administrativo exigidas para los contratos administrativos, como las del Código de Minas y las normas que lo reformaron, relativas a trámites administrativos, para obtener, por medio de acuerdo, cláusulas o estipulaciones especiales para la explotación de recursos mineros nacionales, como la llamada «reversión», mediante la cual se previó que al finalizar un contrato de explotación de la riqueza nacional, los bienes y elementos puestos al servicio de la misma pasen a ser propiedad de la entidad estatal, como actualmente se conoce la tipología contractual de concesión. En efecto, la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, nuevo estatuto contractual, referencia que: No puede negarse que durante todo este tiempo y en la medida en que el campo de las actividades del Estado fue en crecimiento, se habló de la necesidad de una normatividad particular y especial para los contratos del Estado. Fue así como en la legislatura de 1934, primero, el senador por el Departamento del Atlántico, doctor Francisco Carbonell González, presentó un proyecto en tal sentido, acto que no alcanzó a convertirse en ley. Posteriormente, en 1937, el doctor Alberto Lleras Camargo, ministro de Gobierno para ese entonces, impulsó nuevamente un proyecto semejante que no logró convertirse en ley de la República. Introducción Ya en la década del setenta, y como consecuencia del marcado intervencionismo impuesto en la reforma constitucional de 1968, fue mayor ese clamor de una legislación particular para los contratos del Estado, porque con la expedición del Decreto-ley 528 de 1964 se había entregado a la justicia contencioso-administrativa el conocimiento de las controversias surgidas de los contratos «administrativos» de las distintas entidades estatales y, porque al expedir los Decretos-ley 1050 y 3130 de 1968, el legislador había distinguido entre los contratos que celebraban la Nación y sus establecimientos públicos, y los que acordaban los otros entes; así mismo, desde ese entonces, se había anunciado un régimen diferente para unos y otros. Este anhelo motivó la expedición de la Ley 2.ª de 1973, mediante la cual se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno para expedir un estatuto contractual en el ámbito nacional, cosa que a la postre no se produjo por haber expirado el término de las autorizaciones. Un año más tarde, el Congreso dictó la Ley 28 de 1974, y en ella se volvieron a otorgar facultades extraordinarias para expedir la ley de los contratos del Estado. En esta ocasión, por medio del Decreto-ley 1670 de 1975, el Gobierno hizo uso de la facultad otorgada, y expidió el estatuto esperado. Debe anotarse que este nuevo ordenamiento, cuyo ámbito de aplicación fue en el orden nacional, y no abarcó todos los campos de la contratación, por lo que continuaron rigiendo las disposiciones de los códigos Civil y de Comercio para muchos aspectos de los contratos del Estado. En 1976, y con base en las mismas facultades, el Gobierno, en virtud de algunas críticas y reparos que se habían hecho al Decreto-ley 1670, expidió el Decreto-ley 150, conocido como el estatuto contractual de los entes públicos nacionales. Y como se había presentado un cambio en la mentalidad jurídica del país, se creía que la figura del contrato del Estado debía gobernarse según los - 20 - Introducción estrictos moldes del derecho público, y que era necesario desterrar los postulados de la autonomía de la voluntad y del contrato, acto generador de leyes particulares, al poco tiempo de vigencia del estatuto empezaron a formularse diversas críticas en torno a sus limitaciones normativas y deficiencias. Teniendo en cuenta lo anterior, debe decirse que el estatuto de 1976 había caído en la trampa de llevar a la ley aquello que debió estar siempre en las meras reglas y prácticas cambiantes de administración, y por ello bien pronto se tornó desueto y conflictivo. Ante esa situación, en el año de 1982 el legislador otorgó, nuevamente, facultades extraordinarias al Gobierno para expedir un estatuto con un mayor campo de aplicación. Fue así como en febrero de 1983 se dictó el Decreto-ley 222, «por el cual se expiden normas sobre contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas». Sin embargo, a pesar de lo expresado y de los correctivos dados por la ley de 1983, no se logró el propósito, y a los pocos días de la expedición del decreto, ya vencidas las autorizaciones extraordinarias, se pusieron de relieve las críticas y los reparos. Tales glosas llevaron al Gobierno, a sus colaboradores jurídicos y a los particulares, al estudio de las modificaciones del Decreto-ley 222 y a presentar al Congreso, en diferentes legislaturas, varios proyectos que no han logrado convertirse en leyes de la República. Es de anotar que los estudios y anteproyectos elaborados no pretendieron abandonar la filosofía de los estatutos de 1975, 1976 y 1983, sino ajustar algunas de sus instituciones. Debe igualmente destacarse que si bien para los contratos de la Nación y sus entidades descentralizadas se había acudido a ordenamientos como los mencionados, para los de los departamentos y municipios se había admitido que por lo menos en lo relacionado con su formación y adjudicación debían gobernarse por actos administrativos relativamente flexibles. Introducción Con miras a esta realidad, la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, condujo como conclusión que existía un consenso general sobre la necesidad de introducir importantes modificaciones al decreto-ley 222 de 1983, que regulaba la contratación de las entidades públicas, pues entre otras estábamos en los albores de una nueva norma constitucional, que modificó postulados y principios, por tanto se requería de un estatuto contractual acorde con estos principios que se adecuaran a un nuevo estado social y democrático de derecho, que no solo refleje el tradicional principio de legalidad, se requería entonces una normativa más dinámica, que refleje los nuevos paradigmas de la sociedad que por esencia son cambiantes, en otras palabras estamos ante necesidades que requieren ser permanentemente ajustables. El estatuto de contratación pública ECAP, esto es la Ley 80 de 1993, las leyes que la adicionan y modifican, así como todos los decretos que la reglamentan, tiene un doble propósito, uno que deviene de su lógica acepción, esto es el hacer parte de todo el compendio de la contratación pública, o en otras palabras del estado del arte del estatuto general de la contratación pública en Colombia, con el fin de lograr el cometido de los fines del estado5 , el bien común y el interés general, a través de obras, bienes y servicios; y cómo segundo propósito el combatir el flagelo de la corrupción, definida como «el uso del poder para desviar la gestión de lo público hacia el beneficio privado»6 . Esta particular situación, en los últimos años ha permeado diferentes órdenes y niveles dentro de la estructura del Estado Colombiano. Concepto, recogido y definido en el Documento Conpes 167 de noviembre 9 de 2003, donde señala que la corrupción también puede entenderse como un «fenómeno cíclico que se autorefuerza y en donde sus causas y consecuencias se alimentan mutuamente. Factores como la desigualdad social, los inadecuados diseños institucionales, los incentivos perversos para el oportunismo, la impunidad frente a las 5 Fin estatal, no necesariamente es el bien común, sino que también comprende fines sociales, industriales y/o comerciales 6 Esta definición de trabajo fue elaborada por el equipo técnico del PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO por sus siglas “Pnud”, y se basa en la definición propuesta por el Pnud a nivel global y en la revisión de literatura adelantado dentro del proceso de diagnóstico la Política Pública Integral Anticorrupción. Introducción prácticas corruptas, y la aceptación social de la corrupción son, en diferentes momentos, simultáneamente causas y consecuencias del fenómeno». Ahora bien, sin lugar a dudas de las dos actividades básicas del Estado, que buscan el cumplimiento y la consecución del bien común y el interés general, son los gastos de funcionamiento y por otro lado la inversión. Esta última es la que en mayor medida demanda recursos por parte del Estado, y la misma [inversiones] se materializa con la contratación, cuyos objetos concretos son la obra pública, los servicios y bienes, centrándose en la contratación de obra pública y la contratación directa, como modalidad de selección mayormente utilizados. Siempre he sostenido que dichas normas públicas contractuales contienen una carga muy alta de normas de procedimiento, más que normas sustanciales, las cuales por remisión expresa del artículo 13 de la ley 80 de 1993, se encuentran en el derecho común, esto es las normas comerciales y civiles. Es así que las primeras [normas adjetivas] se encuentran contenidas en el estatuto general de contratación pública o ECAP que contienen los procesos contractuales y criterios de selección de contratistas, en aplicación de los principios en ella establecidos; y, que buscan la abolición de viejas prácticas lesivas a los principios de la función pública y la contratación estatal, con el fin de evitar conductas inmorales, indecorosas y no en pocas ocasiones ilegales en los procesos de selección de los contratistas del Estado. Este es el propósitos de la presente obra, que hoy se pone a consideraciones no solo de la comunidad académica del país, sino de los servidores públicos, ingenieros, contratistas y del público en general, que en alguna medida le pueda interesar estos apasionantes pero espinosos y conflictivo tema del ejercicio de potestades unilaterales en la contratación estatal
